EFECTOS DEL REAL DECRETO LEY 5/2023 SOBRE LAS MEJORAS DE LOS PERMISOS RETRIBUIDOS PREVITAS EN LOS CONVENIOS COLECTIVOS

En la revista correspondiente al mes de julio, nuestra compañera Rosa Escrig expuso las novedades más relevantes que, en materia laboral, vino a introducir el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de julio, por el que, entre otras, se traspone la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que ser deroga la Directiva 2010/18/UE.

Si ánimo de reiterarnos, las presentes líneas pretenden centrarse en discernir el modo en que los cambios introducidos en la duración de determinados permisos retribuidos previstos en el 37.3 ET afectan a las cláusulas convencionales que, de un modo u otro, trasponían o mejoraban la regulación legal previa en el RD-ley 5/2023 pero, con posterioridad a su entrada en vigor, se ven claramente superadas por la nueva previsión normativa.

El antiguo permiso por accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario previsto en el Estatuto de los Trabajadores tenía una duración de dos días, ampliable hasta cuatro para el caso que la persona trabajadora tuviera que realizar un desplazamiento al efecto. Teniendo ello en cuenta, en una ingente cantidad de convenios colectivos, sectoriales y propios de empresa o grupos de empresas, se negociaron y pactaron mejoras de diversa índole, como pueda ser incrementando el número de días de permiso -la mejora convencional más habitual es pasar de dos a tres días de permiso- o aumentar el número de días correspondientes al permiso en caso tener que realizar un desplazamiento.

La modificación operada en la regulación legal de este permiso retribuido por parte del RD-ley 5/2023 ha aumentado la duración fijada en el Estatuto de los Trabajadores de dos a cinco días y, además, ha eliminado la referencia a la posibilidad de ampliarse en caso de tener que realizar un desplazamiento con ocasión del hecho causante. Es decir, se ha “simplificado” el funcionamiento del meritado permiso retribuido reconociendo la posibilidad de disfrutar, en todo caso, de cinco días de permiso.

Las preguntas, por tanto, se hacen patentes: ¿qué sucederá con las cláusulas de los convenios colectivos vigentes que introducían mejoras respecto a la regulación anterior pero que, tras la entrada en vigor del RD-ley 5/2023, se ven superadas por la disposición legal? ¿Y con aquellas cláusulas convencionales que, mejorando o no la regulación legal, prevén la ampliación del permiso retribuido en caso de tener que realizar un desplazamiento con ocasión del hecho causante?

La primera pregunta es de fácil resolución. Si una cláusula convencional mejoraba la anterior duración legal del permiso retribuido y, tras la entrada en vigor del RD-ley 5/2023, es inferior a la misma, la previsión convencional debe entenderse inaplicable por haber sido superada normativamente. Todo ello, en estricta aplicación del principio de jerarquía normativa -art. 3 ET-. Esta solución resulta sencilla de aplicar cuando la cláusula convencional es claramente menos favorable que la nueva regulación legal. No obstante, puede complicarse cuando los convenios colectivos prevén cláusulas que, por ejemplo, establecen una duración inferior del permiso retribuido, pero introducen otros beneficios que hacen que, en su conjunto, el permiso retribuido deba considerarse como más favorable para la persona trabajadora. O también aquellas que prevén el permiso retribuido en días naturales -no laborables-, pero con una duración superior a cinco días. Habrá que analizar caso a caso si una determinada previsión convencional resulta, en su conjunto, más favorable que la normativa legal vigente. Y de ser así, mantener su aplicación. Los permisos retribuidos en el art. 37.3 ET son normas de derecho necesario relativo que, por tanto, pueden ser mejoradas por los convenios colectivos de aplicación (STS 330/2011, de 25 de enero).

La segunda de las cuestiones, en mi opinión, tiene una solución más compleja. Queda claro que si, por ejemplo, una cláusula convencional mejora el permiso retribuido de dos a cuatro días, tras el RD-ley 5/2023 la duración del permiso pasará a ser necesariamente de cinco días, dejando de aplicarse la previsión convencional en favor del art. 37.3 ET. Pero imaginemos que, además de mejorar la duración básica del permiso, adicionalmente, prevé la posibilidad de aumentar su duración en un día más -hasta 5- en caso de tener que desplazarse con ocasión del hecho causante del permiso. Recordemos que el art. 37.3 ET ha eliminado toda referencia a los desplazamientos y unificado la duración del permiso, en todo caso, a 5 días. ¿Debe entenderse que la duración básica del permiso retribuido previsto en el convenio colectivo pasa a ser ahora de 5 días y, adicionalmente, mantenerse el día extra por desplazamiento? ¿O debe entenderse que el día adicional por desplazamiento, que unido a la duración inicial del permiso sumaba 5 días, queda subsumido en el nuevo redactado del art. 37?3 ET?

El debate jurídico más parecido al que planteo y, por tanto, puede servir de ayuda para resolver la cuestión, es el habido respecto a las cláusulas convencionales que preveían el permiso retribuido por nacimiento de hijo y su aplicabilidad tras la entrada en vigor del RDL 6/2019, que vino a suprimir del Estatuto de los Trabajadores dicho permiso al equipararse la duración de la suspensión del contrato de trabajo de ambos progenitores por nacimiento y cuidado de menor de doce meses. Reiterada jurisprudencia (SSTS 98/2021, de 27 de enero, 75/2022 de 26 de enero, 301/2022, de 5 de abril y 509/2022, de 1 de junio) ha mantenido constantemente que “este tipo de mejoras convencionales del régimen legal anteriormente previsto para el permiso de paternidad quedaba indisociablemente vinculada a la propia vigencia y existencia del derecho sobre el que dicha norma versa, de tal manera que una vez desaparecido tal derecho no cabe admitir la pervivencia autónoma y separada de aquella mejora”. Similar casuística ha sucedido con la ampliación del permiso de accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que requiera reposo domiciliario en caso de desplazamiento, ya que ha desaparecido la “existencia del derecho sobre el que dicha norma versa”. El permiso retribuido legalmente previsto ya no hace alusión a su posible ampliación por desplazamiento. En consecuencia, difícilmente puede sostenerse que la voluntad de las partes, al negociar el convenio colectivo vigente, fuese la de conceder días adicionales por desplazamiento con independencia de la duración inicial prevista legalmente.

En este sentido, la reciente STS 502/2023, de 11 de julio, viene a afirmar que “es evidente que la finalidad de lo pactado en el convenio colectivo no era otra que la de mejorar el régimen de aquel permiso, y no cabe considerar que la común voluntad de las partes pudiere ser el mantenimiento de ese derecho al permiso ni es factible admitir que fuese la de permitir su disfrute una vez agotado el plazo de dicha suspensión”.

En definitiva, habrá que estar a los próximos pronunciamientos judiciales sobre la cuestión que, seguramente, serán numerosos y diversos. Téngase en cuenta que la resolución de cada supuesto dependerá de diversos factores relacionados con los criterios de interpretación de los convenios colectivos -tenor literal, conjunto del texto, voluntad de las partes en la negociación, etc.-.  Y, en cualquier caso, las negociaciones de convenios colectivos que se retomen tras el verano deberían tener en cuenta este cambio normativo y conminar a las partes a revisar el sistema de permisos retribuidos adaptándolo a la nueva redacción del Estatuto de los Trabajadores