ALCANCE DEL PERMISO RETRIBUIDO PARA PARA LA REALIZACIÓN DE EXÁMENES PRENATALES Y TÉCNICAS DE PREPARACIÓN AL PARTO.
Recientemente se ha producido una modificación severa en cuanto al contenido y alcance de los permisos retribuidos previstos en el artículo 37.3 del Estatuto de los Trabajadores. Es una materia ciertamente abierta a diversas interpretaciones, y a generar dudas en cuanto a su alcance a pesar de llevar mucho tiempo aprobadas como es el caso del analizado por la sentencia que vamos a comentar.
El permiso que se analiza es el previsto en el artículo 37.f del Estatuto de los Trabajadores que recoge que las personas trabajadoras tendrán derecho a ausentarse del puesto de trabajo con derecho a mantener la retribución “Por el tiempo indispensable para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto y, en los casos de adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, para la asistencia a las preceptivas sesiones de información y preparación y para la realización de los preceptivos informes psicológicos y sociales previos a la declaración de idoneidad, siempre, en todos los casos, que deban tener lugar dentro de la jornada de trabajo”.
La sentencia que analiza este permiso es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, (Sala de lo Social) Sentencia núm. 4799/2023 de 7 noviembre. En concreto la controversia se planteó en un conflicto colectivo en el que se debatía si el referido permiso retribuido, en lo que se refiere a los exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto, alcanzaba a los trabajadores varones de la compañía.
La posición de la representación de los trabajadores era que el enunciado inicial del artículo 37.3 del Estatuto alude a los trabajadores, actualmente a las personas trabajadoras, sin distinción de sexo, y que por tanto no cabía excluir a los varones del permiso. Por otro lado, la empresa venía reconociendo el permiso a todos los empleados si bien solo se lo retribuía a las mujeres, concediendo a los varones un permiso no retribuido.
Para su resolución el Tribunal Superior de Justicia de Galicia acude al origen que llevó al legislador español a incluir este permiso. El origen está en el artículo 9 de la Directiva 92/85/CEE de 19 de octubre, sobre aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia. En él se establecía bajo el epígrafe «permiso para exámenes prenatales», que «los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para que las trabajadoras embarazadas disfruten de un permiso sin pérdida de remuneración para realizar los exámenes prenatales en caso de que dichos exámenes tengan lugar durante el horario de trabajo». Por lo tanto, estamos ante una normativa sexuada al referirse exclusivamente a las mujeres.
En cuanto a la normativa española esta exclusividad de reconocimiento únicamente a las mujeres se reproduce en el artículo 26.5 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales que dice “Las trabajadoras embarazadas tendrán derecho a ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto, previo aviso al empresario y justificación de la necesidad de su realización dentro de la jornada de trabajo«.
Por último, la sentencia toma en consideración el Estatuto Básico del Empleado Público cuyo artículo 48 dice los funcionarios públicos tendrán los siguientes permisos “e) Por el tiempo indispensable para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto por las funcionarias embarazadas (…) A efectos de lo dispuesto en este apartado, el término de funcionarias embarazadas incluye también a las personas funcionarias trans gestantes”. Es evidente el interés del legislador de vincular el permiso a la situación biológica de la gestación.
Por lo tanto, haciendo un análisis sistemático, finalista y literal el permiso para técnicas prenatales solo lo pueden disfrutar las mujeres por cuanto solo ellas pueden quedarse embarazadas, añade la sentencia que el varón como mucho podría acudir a acompañar a la gestante y que sería un hecho positivo en aras a fomentar la corresponsabilidad, pero el permiso no está configurado de ese modo, si no para la asistencia a los exámenes prenatales y no al acompañamiento. Suerte distinta corre el permiso para acudir a las técnicas de preparación al parto.
En este caso el Tribunal considera que no existe contradicción con el anterior razonamiento y entiende que sí se debe extender a todas las personas trabajadoras con independencia que sean gestantes o no. Razona que existe disposición para su carácter sexuado en la Directiva 92/85/CE, siendo un derecho de conciliación que, como tal, no puede tener carácter sexuado incurriendo en caso contrario en la prohibición de discriminación. De hecho, añade “que la propia redacción de las normas no excluye a los trabajadores padres y demás personas no gestantes, pues, mientras que obviamente estos no pueden ser sometidos a permisos prenatales, sí pueden asistir a las técnicas de preparación al parto, y desde la perspectiva del buen fin del proceso de maternidad / gestación, ello suele ser saludable recomendación”.
En resumen, los varones tendrían únicamente derecho al disfrute de un permiso retribuido para acudir a las técnicas de preparación al parto por cuanto no están destinadas en exclusiva a la gestante, contrariamente a los exámenes prenatales que lógicamente no se pueden practicar en aquellas mujeres que no sean gestantes. No existiendo por el momento en el Estatuto de los Trabajadores el permiso para el acompañamiento a dichos exámenes.
Jorge Garcia de Pruneda – Abogado
BNYA Madrid