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27.12.2017


LA AUDIENCIA NACIONAL DECLARA QUE NO CABE EL USO DE LA EXCEDENCIA POR CUIDADO DE FAMILIAR PARA CUIDAR DE HIJOS MAYORES DE 3 AÑOS La Audiencia Nacional ha venido a resolver una de las cuestiones más controvertidas en relación al disfrute de las excedencias forzosas, como es la posibilidad o no de concatenar la excedencia por cuidado de hijos menores de tres años con la de cuidado de familiares que, por razones de edad, no puedan valerse por sí mismos, y ello cuando deriva del mismo sujeto causante: el hijo menor de edad del trabajador solicitante de las dos excedencias de forma consecutiva. Dos de los principales sindicatos del país, plantearon demanda de conflicto colectivo contra el Convenio Colectivo de Contact Center, solicitando que se declarase el derecho de los trabajadores y trabajadoras a que se les conceda una excedencia con reserva de puesto de trabajo para el cuidado de un familiar, cuando el sujeto causante sea un descendiente menor de edad, aunque sea mayor de 3 años. Tras analizar detalladamente la literalidad del artículo del Estatuto de los Trabajadores que regula ambas excedencias (art. 46 ET), la Audiencia Nacional indica que “la reducción inicial del artículo 46.3 ET únicamente contemplaba la excedencia para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza como por adopción, a contar desde la fecha de nacimiento de este, pero no contemplaba la excedencia para el cuidado de otros familiares. Esta segunda modalidad se introdujo por la reforma del Estatuto de los Trabajadores llevada a cabo por la Ley 39/1999 de 5 de noviembre, de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras en cuya exposición de motivos se recoge: “Igualmente se amplía el derecho a la reducción de jornada y excedencia a los trabajadores que tengan que ocuparse de personas mayores y enfermas, en línea con los cambios demográficos y el envejecimiento de la población”. En base a ello, entiende la Audiencia Nacional que el actual artículo 36.3 del Estatuto de los Trabajadores contemplados supuestos diferentes de excedencia para atender el cuidado de familiares. El primero para el cuidado de cada hijo, tanto por naturaleza como por adopción, y en los supuestos de acogimiento -permanente o preadoptivo-, y que tendrá una duración no superior a tres años. El trabajador tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo, durante el primer año, y durante el resto del tiempo la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente. El primer año de la situación de excedencia por cuidado de hijo se equipara prácticamente a efectos jurídico-laborales a la suspensión del contrato de trabajo, la cual se caracteriza por la reserva del puesto de trabajo (art. 48.1 ET) y por la exoneración de las obligaciones contractuales básicas de trabajar y remunerar el trabajo. El segundo supuesto contemplado en el art. 46.3 ET, es el previsto para atender al cuidado de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida, con duración no superior a dos años, salvo que se establezca una duración mayor por negociación colectiva. De ello se deriva que los sujetos causantes de una y otra excedencia son distintos, puesto que estamos ante dos supuestos claramente diferenciados en los que los sujetos causantes de una y otra clase de excedencia son distintos, a excepción de aquellos casos en que la excedencia cuya aplicación se pretende esté motivada por la atención de un hijo sea o no menor de edad, que por razón de accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo y no desempeñen actividad retribuida -único supuesto en que el sujeto causante sería el mismo-. Por ello, concluye que la situación de protección del menor a causa de su edad está expresamente protegida por medio de la excedencia específica para el cuidado de hijos que llega hasta un máximo de tres años, sin que sea dable utilizar el supuesto previsto en el segundo párrafo del artículo 46.3 para eludir el límite establecido en el primer párrafo. Si en el primer párrafo del artículo 46.3 se ha establecido un límite de tres años para los hijos, no es dable soslayar ese límite acudiendo a la excedencia del segundo párrafo de este precepto cuando se trata de hijos que no estén enfermos, accidentados ni discapacitados. Hay que entender que se trata de medidas protectoras diferentes que responden a distintas situaciones. La excedencia por cuidado de hijo es de carácter específico frente a la excedencia genérica por cuidado de familiares hasta el segundo grado que no tiene límite de edad, puesto que esta segunda modalidad se introdujo por la reforma del ET llevada a cabo por la Ley 39/1999 de 5 de noviembre. En definitiva, el legislador quiso distinguir expresamente entre una y otra clase de excedencia, marcando el límite temporal para la excedencia por cuidado de hijos en tres años, que si bien puede mostrarse insuficiente en aras a conciliar la vida laboral y familiar, la implantación de otro superior no puede obtenerse en sede judicial. De hecho, dicho límite temporal se acomoda a la Directiva del Consejo 2010/18/UE relativa al Acuerdo Marco sobre el permiso parental que derogó la Directiva 96/34/CE, puesto que el permiso parental por motivo de nacimiento y adopción que esta contempla puede extenderse hasta los ocho años, debiendo ser el Estado el que defina los límites.

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