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Comentario de jurisprudencia


16.11.2017


En la cuestión de la reversión del servicio público a la administración con recuperación de los elementos materiales necesarios para la prestación del servicio, los Tribunales, hasta ahora, habían venido rechazando de forma sistemática la obligación de la administración de subrogar a los trabajadores. En este sentido se pronunciaron las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2016 (rec. 349/2015), de 9 de diciembre de 2016 (rec. 1674/2015) y las de 26 de enero de 2017 (rec. 3847/2015 y 2982/2015) respectivamente.

 

Sin embargo, esta tendencia se ha roto con la sentencia dictada por la Sala IV del Tribunal Supremo el 19 de septiembre de 2017, al resolver el recurso de casación para unificación de doctrina 2612/2016; sentencia que quien suscribe conoce perfectamente al haber al haber llevado personalmente la dirección letrada del procedimiento que ha finalizado con la sentencia del Tribunal Supremo cuyo comentario ahora nos ocupa.

 

En este caso, nuestro cliente resultó adjudicatario del servicio de restauración colectiva de los acuartelamientos que el Ejército de Tierra, dependiente del Ministerio de Defensa tenía en Burgos, señalándose en el pliego de prescripciones técnicas que dicho organismo aportaría las instalaciones correspondientes, cocinas industriales, cámaras industriales, comedores, etcétera, así como todos los aparatos, maquinaría, utensilios y menaje necesarios para el desarrollo de la actividad.

 

El 31 de diciembre de 2015, nuestro cliente dejó de prestar el servicio por cuanto que el Ministerio de Defensa, al día siguiente, comenzaría a realizarlo con su propio personal (personal militar que realizaba los servicios de cocina y limpieza) en las mismas instalaciones y prácticamente en las mismas condiciones en las que las desarrollaba nuestro cliente, razón por la cual el 28 de diciembre de 2015, se comunicó a las 21 trabajadoras, que a partir del 1 de enero de 2016, su nuevo empleador pasaría a ser el Ministerio de Defensa, el cual se subrogaría en todos los derechos y obligaciones derivados de su contrato de trabajo en los términos establecidos en el artículo 44 del ET.

 

Tanto el Juzgado de lo Social 3, como el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos al resolver el recurso de suplicación, declararon la improcedencia del despido, condenando al Ministerio de Defensa a que a su opción, extinguiera la relación laboral de la trabajadora con el abono de la correspondiente indemnización o procediera a su readmisión con el abono de los salarios dejados de percibir, absolviendo a nuestro cliente.

 

El Ministerio de Defensa, disconforme con dicha decisión, planteó recurso de casación para unificación de doctrina que ha dado lugar a la sentencia cuyo análisis ahora nos ocupa y que concluye que:

 

1.- El hecho de que una administración recupere la prestación del servicio, anteriormente externalizado, bien con los mismos trabajadores que tenía la empresa que prestaba el servicio, bien con las mismas instalaciones, maquinaria, infraestructura que las que utilizaba la empresa contratista, o bien con ambos elementos determina que, normalmente, estemos ante un supuesto de transmisión de empresa al que le es de aplicación el artículo 44 del ET.

 

2.- El dato de que las infraestructuras o los medios materiales pertenezcan a la administración que descentraliza y las entrega a la empresa contratista para que lleve a cabo la actividad o el servicio encomendado no impide que se pueda apreciar una sucesión empresarial encuadrable en el ámbito de aplicación de la Directiva Comunitaria 2001/23/CE de 12 de marzo de 2001, para lo cual se hace eco de la doctrina del TJUE en el caso ADIF o Aira Pascual.

 

3.- Que para el TJUE no hay duda alguna de que la Directiva Comunitaria es aplicable cuando en un supuesto de reversión de contrata la reasunción de la actividad por parte de la administración va acompañada de la transmisión de los elementos necesarios para desarrollar la actividad, entendidos tales elementos en un sentido amplio, de manera que incluya, los activos materiales, inmateriales, la clientela, la analogía o similitud de la actividad desarrolladas, y el hecho de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenecieran a su antecesor, sino que simplemente fueran puestos a su disposición por la entidad contratante, no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva.

 

4.- Que nos encontramos en presencia de una actividad externalizada, primero y recuperada, después, como es la de la restauración colectiva, que no se basa única y exclusivamente en la mano de obra, sino al contrario, nos encontramos ante una actividad  en la que para prestar el servicio encomendado hacen falta unas instalaciones y unos elementos propios de la actividad sin los cuales sería imposible la realización del servicio.

 

De la mera lectura de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en el recurso de casación para unificación de doctrina 2612/2017, el 19 de septiembre de 2017, se deduce claramente que el Tribunal Supremo ha roto con la doctrina jurisprudencial que hasta ahora venía manteniendo en los supuestos de reversión, adecuándola a la doctrina del TJUE, al concluir que en los casos en los que la administración reasuma la actividad con su propio personal y con los medios que previamente había puesto a disposición de la empresa adjudicataria del servicio, por aplicación del artículo 44 del ET y de la Directiva Comunitaria, está obligado a subrogar a los trabajadores que venían prestando dicho servicio, incidiendo además, en que la aplicación de las normas estatales no pueden ir en contra de la doctrina comunitaria.

 

Finalmente, indicar que atendiendo al cambio de doctrina recogido en dicha sentencia, y a los pronunciamientos que se contienen en la misma, su afectación, excede de los supuestos de reversión de servicios de restauración en las administraciones, pues viene a evidenciar que salvo en aquellos supuestos en los que nos encontremos ante una actividad absolutamente desmaterializada y en la que no se ha producido la subrogación del personal será de aplicación el artículo 44 del ET.

 

 

 

 

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