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16.11.2017


El pasado día 8 de noviembre se publicó en el BOE la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

Su publicación reviste especial importancia dadas las modificaciones introducidas respecto a la versión anterior de la Ley de Contratos del Sector Público, especialmente en lo relativo en materia de subrogación empresarial –artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores. A continuación analizamos las meritadas modificaciones:

En primer lugar, el artículo 98.1, en su primer párrafo, mantiene la misma redacción que el antiguo artículo 85, pero incluyendo dos párrafos más: "En los casos de fusión de empresas en los que participe la sociedad contratista, continuará el contrato vigente con la entidad absorbente o con la resultante de la fusión, que quedará subrogada en todos los derechos y obligaciones dimanantes del mismo. Igualmente, en los supuestos de escisión, aportación o transmisión de empresas o ramas de actividad de las mismas, continuará el contrato con la entidad a la que se atribuya el contrato, que quedará subrogada en los derechos y obligaciones dimanantes del mismo, siempre que reúna las condiciones de capacidad, ausencia de prohibición de contratar, y la solvencia exigida al acordarse al adjudicación o que las diversas sociedades beneficiarias de las mencionadas operaciones y, en caso de subsistir, la sociedad de la que provengan el patrimonio, empresas o ramas segregadas, se responsabilicen solidariamente con aquellas de la ejecución del contrato. Si no pudiese producirse la subrogación por no reunir la entidad a la que se atribuya el contrato las condiciones de solvencia necesarias se resolverá el contrato, considerándose a todos los efectos como un supuesto de resolución por culpa del adjudicatario".

En estos supuestos, los conflictos que puedan plantearse probablemente serán en relación a los casos de "escisión, aportación o transmisión de empresas o ramas de actividad de las mismas". Especialmente, porque la subrogación únicamente podrá producirse si a la continuidad del contrato se le añade la transmisión de los elementos objetivos y, para el caso de las actividades desmaterializadas, se ha asumido una parte esencial de la plantilla del anterior contratista.

En segundo lugar, el art. 130 de la Ley se refiere a la información sobre las condiciones de subrogación en el contrato de trabajo. Este precepto viene a sustituir al antiguo artículo 120 de la Ley de Contratos del Sector Público, indicando lo siguiente: “1. Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, debiendo hacer constar igualmente que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo. A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de este. Como parte de esta información en todo caso se deberán aportar los listados del personal objeto de subrogación, indicándose: el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación. La Administración comunicará al nuevo empresario la información que le hubiere sido facilitada por el anterior contratista”.

La modificación más importante es que la nueva redacción viene a confirmar la negativa mantenida por la jurisdicción contencioso-administrativa de conceder a los pliegos de condiciones la posibilidad de imponer la subrogación cuando no concurren los requisitos (subjetivos y objetivos) descritos en el art. 44 ET, o bien, no lo imponga un convenio colectivo. Así pues, a partir de la entrada en vigor de la Ley 9/2017, dichos los pliegos de condiciones no tendrán esta capacidad, obligando a la jurisdicción social a “corregir” su doctrina, si sucediendo lo mismo para los conflictos anteriores a la entrada en vigor de la Ley.

También se han introducido en el artículo 130.3 importantes cambios en relación a la recuperación de servicios por parte de la Administración. Su tenor literal indica que “en caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general.

 El efecto subrogatorio del personal en casos que impliquen una “recuperación” de los elementos objetivos es ineludible a la luz de la Directiva 2001/23, de la doctrina del TJUE y del art. 44 ET. No obstante, mayores dudas puede suscitar la referencia a la sucesión ex convenio o acuerdo de eficacia general, especialmente, si la Administración queda fuera de su ámbito de aplicación (al respecto, la jurisprudencia - entre otras, STS 26/7/2012 (RJ 9976) - y el TJUE - caso CLECE - han negado que las cláusulas subrogatorias le sean aplicables si queda fuera de su ámbito de aplicación).

En este sentido, aunque podría interpretarse que en estos casos de reversión la Administración queda obligada a la subrogación aunque quede fuera del ámbito de aplicación del convenio o acuerdo de eficacia general, parece que lo más razonable es entender que la expresión "si así lo establece (...) un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general" debe complementarse con la siguiente expresión "que les sea aplicable".

No obstante, también es cierto que la omisión de esta "coletilla" podría acarrear que se interpretara de forma totalmente contraria.

Por otra parte, este contrasta con el contenido de la DA 26ª de la Ley de Presupuestos Generales del Estado del 2017, pues, en la medida que el efecto subrogatorio de la Directiva 2001/23 no puede eludirse, ha dejado a los trabajadores afectados por una reversión en el limbo jurídico al impedir su calificación como indefinidos no fijos). Lo cierto es que, aunque era una solución imperfecta, al menos, era la única disponible para estos casos.

 

En todo caso,  habrá que estar a la expectativa de cómo interpretan esta DA 26ª los Tribunales y si mantienen su calificación como indefinidos no fijos, o bien, optan por la tesis propuesta por la doctrina administrativista de la condición de personal subrogado (creándose una nueva figura - y añadiendo más complejidad a la existente). Y, en este último caso, habrá que concretar los efectos que conlleva. Si a efectos extintivos, finalmente, se acaba equiparando a lo que en la actualidad ya se prevé jurisprudencialmente para los indefinidos no fijos.

Otra de las novedades introducidas por la Ley, la encontramos en el apartado 6 del artículo 130: “Asimismo, y sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de lo establecido en el artículo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, el pliego de cláusulas administrativas particulares siempre contemplará la obligación del contratista de responder de los salarios impagados a los trabajadores afectados por subrogación, así como de las cotizaciones a la Seguridad social devengadas, aún en el supuesto de que se resuelva el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista, sin que en ningún caso dicha obligación corresponda a este último. En este caso, la Administración, una vez acreditada la falta de pago de los citados salarios, procederá a la retención de las cantidades debidas al contratista para garantizar el pago de los citados salarios, y a la no devolución de la garantía definitiva en tanto no se acredite el abono de éstos”.

La redacción de este apartado también resulta algo confusa porque, a pesar de que inicialmente se remite a lo previsto en el art. 44 ET, a continuación, prevé una regla que excepciona la responsabilidad solidaria entre cedente y cesionario, al eximir a este último del pago de las deudas pendientes.

No obstante, al margen de esta previsión legislativa, en aquellos casos en los que se produzca un traspaso ex Directiva 2001/23 esta exención de responsabilidad del cesionario no parece que pueda ser viable. Especialmente porque el art. 3.1 establece:

"Los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso".

El único supuesto al que puede estar refiriéndose este apartado es a las subrogaciones ex convenio o acuerdo colectivo de eficacia general que exijan una subrogación de plantilla y que el cesionario no asuma a un número de trabajadores que pueda ser calificado como una parte esencial de la plantilla del contratista saliente. Fuera de este caso, la exención de responsabilidad prevista en la Directiva sería ineludible.

Por último, debemos referirnos al párrafo segundo del artículo 308.2 de la Ley 9/2017, el cual mantiene una redacción similar a la anterior previsión del artículo 301.4: "A la extinción de los contratos de servicios, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal de la entidad contratante. A tal fin, los empleados o responsables de la Administración deben abstenerse de realizar actos que impliquen el ejercicio de facultades que, como parte de la relación jurídico laboral, le corresponden a la empresa contratista".

El contenido de la Directiva 2001/23 y del art. 44 ET ponen en duda la validez de esta disposición si la extinción del contrato de servicios implica una reversión, especialmente, si se produce una recuperación de los elementos objetivos (y, obviamente,  si se acabara entendiendo que la Administración también queda sujeta a las cláusulas subrogatorias ex convenio o acuerdo colectivo de eficacia general pese a quedar fuera de su ámbito de aplicación).

De modo que el término "consolidación" ex art. 308.2.2, al menos en los casos de reversión, "no puede" referirse a la no asunción de la plantilla de la saliente.

Por otra parte, si no se interpretara así, este párrafo sería difícilmente compatible con el contenido del apartado 3º del art. 130 anteriormente descrito, pues, como se ha apuntado, explícitamente exige a la Administración a asumir a los trabajadores en caso de reversión.

De modo que parece que la no consolidación que proclama el precepto estaría refiriéndose únicamente a la no adquisición de la condición de empleado público con plaza en propiedad. Y estaría corroborando esta interpretación el contenido de la DT 4ª del EBEP.

Lo que, en una valoración de conjunto, de nuevo (a la luz de la DA 26ª LPGE'17), volvería a poner encima de la mesa la controversia sobre la naturaleza jurídica de la relación de estos trabajadores.

 

 

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